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关于中国H股公司公司章程的瑕疵仲裁条款应予修改的建议报告
作者:CNARB 来源:CNARB 发布日期:2016年01月11日 点击数:

致:中国证券监督管理委员会

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关于中国H股公司公司章程的瑕疵仲裁条款应予修改的

建议报告

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【内容提要】

《到境外上市公司章程必备条款》中的争议解决条款以及实际通过和面向公众公布的中国H股公司公司章程中的争议解决条款存在瑕疵,自2006年起因在实务中基本 上无法再由当事人达成一致而被司法机构认定无效。大面积H股上市公司公司章程中存在瑕疵仲裁条款,影响资本市场法治脸面,需要相关主管部门牵头,对中国所 有H股公司章程进行检查,并组织严密论证,尽快修改有关仲裁必备条款。

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一、问题

中国仲裁在线研究团队专注仲裁相关问题的研究和分析。在近日我们对中国H股公司公司章程的分析中,我们发现了一个非常重要的问题:所有争议解决条款是效力待 定的。或者更严重一点说,基本上在实务中是被视为无效条款处理。这意味着,一旦发生争议,该条款并无法作为争议解决的依据。而这势必影响所有中国H股上市 公司相关各方的争议解决权益。

所涉公司章程中的仲裁条款不是现有各仲裁机构的简易标准条款,而是根据H股上市性质特别设定的混合型争议解决条款(仲裁条款)。

我们列举几家公司章程中的争议解决条款如下:

中石油

第一百九十六条

本公司遵从下述争议解决规则:
?(一)凡境外上市外资股股东与公司之间,境外上市外资股股东与公司董事、监事、总裁、高级副总裁、副总裁、财务总监或者其他高级管理人员之间,境外上市 外资股股东与内资股股东之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应 当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。
前述争议或者权利主张提交仲裁时,应当是全部权利主张或者争议整体;所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人,如果其身份为公司或公司股东、董事、监事、总裁、高级副总裁、副总裁、财务总监或者其他高级管理人员,应当服从仲裁。

有关股东界定、股东名册的争议,可以不用仲裁方式解决。

(二)申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则规定进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。申请仲裁者将争议或者权利主张提交仲裁后,对方必须在申请者选择的仲裁机构进行仲裁。

如申请仲裁者选择香港国际仲裁中心进行仲裁,则任何一方可以按香港国际仲裁中心的证券仲裁规则的规定请求该仲裁在深圳进行。

(三)以仲裁方式解决因(一)项所述争议或者权利主张,适用中华人民共和国的法律;但法律、行政法规另有规定的除外。 ?

(四)仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。

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中国石化

第二百二十一条

本公司遵从下述争议解决规则:

(一) 凡境外上市外资股股股东与公司之间,境外上市外资股股东与公司董事、监事、高级管理人员之间,境外上市外资股股东与A股股东之间,基于本章程及其附件、 《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。 ?

前述争议或者权利主张提交仲裁时,应当是全部权利主张或者争议体;所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人,如果其身份为公司或公司股东、董事、监事、高级管理人员,应当服从仲裁。有关股东界定、股东名册的争议,可以不用仲裁方式解决。 ?

(二)申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。申请仲裁者将争议或者权利主张提交仲裁后,对方必须在申请者选择的仲裁机构进行仲裁。 ?

如申请仲裁者选择香港国际仲裁中心进行仲裁,则任何一方可以按香港国际仲裁中心的证券仲裁规则的规定请求该仲裁在深圳进行。

(三)以仲裁方式解决因(一)项所述争议或者权利主张,适用中国的法律;但法律、行政法规另有规定的除外。

(四)仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。

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我 们理解,上述条款应当来自同样的示范文本。我们注意到,1994年8月27日,中国证监会发出《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通 知》(证委发[1994]21号),将国务院证券委、国家体改委发布《到境外上市公司章程必备条款》作为附件印发,要求到境外上市的股份有限公司遵照执 行。关于争议解决的必备条款规定如下:

第二十章 争议的解决

第 一百六十三条 凡境外上市外资股股东与公司之间,境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,境外上市外资股股东与内资股股东之间,基于公司章 程及有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,国务院证券主管机构未就争议解决方式与境外有关证券监管机构达成谅解、 协议的,有关当事人可以依照法律、行政法规规定的方式解决,也可以双方协议确定的方式解决。

到香港上市的公司,应当将下列内容载入公司章程:

(一) 凡境外上市外资股股东与公司之间,境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,境外上市外资股股东与同资股股东之间,基于公司章 程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

前述争议或者权利主张提交仲裁时,应当是全部权利主张或者争议整体;所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人,如果其身份为公司或公司股东、董事、监事、经理或者其他高级管理人员,应当服从仲裁。

有关股东界定、股东名册的争议,可以不用仲裁方式解决。

(二)申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。申请仲裁者将争议或者权利主张提交仲裁后,对方必须在申请者选择的仲裁机构进行仲裁。

如申请仲裁者选择香港国际仲裁中心进行仲裁,则任何一方可以按香港国际仲裁中心的证券仲裁规则的规定请求该仲裁在深圳进行。

(三)以仲裁方式解决因(一)项所述争议或者权利主张,适用中华人民共和国的法律;但法律、行政法规另有规定的除外。

(四)仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。

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在全部197家中国H股企业公司名单(主板)[1]中,我们检查并统计了市值前二十家公司在争议解决条款上的相关情况,发现所有均为2012年后修改,并且争议解决条款均按照中国证监会前述通知规定中的争议解决条款拟定。我们相信其他的H股公司公司章程大概率存在同样的问题。

序号

公司

章程时间

章程的争议解决条款是否遵照证监会规定

? 1 ? ? ? ?

中国建设银行股份有限公司

2015年修订

? 2

中国工商银行股份有限公司

2014年修订

? 3

中国平安保险(集团)股份有限公司

2012年修订

4 ? ? ?

中国银行股份有限公司

2014年修订

?5 ? ? ? ?

中国人寿保险股份有限公司

2014年修订

? 6

交通银行股份有限公司

2015年修订

? 7

中国石油化工股份有限公司

2015年修订

? 8

中国石油天然气股份有限公司

2013年修订

? 9

中国农业银行股份有限公司

2014年修订

? 10

中国太平洋保险(集团)股份有限公司

2014年修订

? 11

招商银行股份有限公司

2014年修订

? 12

中国人民财产保险股份有限公司

2015年修订

13 ? ?

中国华融资产管理股份有限公司

2015年修订

? 14

中信银行股份有限公司

2015年修订

15 ? ?

中国电信股份有限公司

2015年修订

?16

中国民生银行股份有限公司章程

2013年修订

17 ? ?

海通证券股份有限公司

2015年修订

18 ? ? ?

中国中车股份有限公司

2015年修订

19 ? ? ?

中国神华能源股份有限公司

2013年修订

20 ?

中信证券股份有限公司

2015年修订

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我 们注意到,上述1994年通知要求“到境外上市的股份有限公司(以下简称“到境外上市公司”),应当在其公司章程中载明《必备条款》所要求的内容,并不得 擅自修改或者删除《必备条款》的内容。”这可能是存在前述问题的源由所在,即上市公司章程并未给律师留太多发挥空间,。我们可以理解没有“擅自修改”的行 为,但是我们无法理解的是,这些如此重要的法律文件,自2006年仲裁司法解释公布近十年间,居然也没有审查和负责上市的专业人士向相关部门提出修改,而 是最后在不加修改的情况下,经过重重内部和外部、专业和一般程序之后,作为公司设立存在的基础文件通过并向广大公众公布。

二、分析

前 述争议解决条款属于在公司章程中签订的仲裁条款,并且旨在将其中所提各方主体限定范围内的争议提交仲裁。这样一种条款可能涉及到仲裁事项分割、仲裁参与主 体、仲裁地、仲裁准据法、多机构约定、适用规则等等,是一种需要专业设计的条款。所涉H股公司章程条款在今天事实上已经失去了可操作性,需要进行修改。以 下仅以其中关于两个机构仲裁的约定是否有效为例进行分析。

约定两家或两家以上的仲裁机构是一种典型的仲裁协议效力瑕疵情形。中国法院对于该种条款是否有效,其态度有一个转变的过程。

许 多国家的商事仲裁机构都不只一个。例如,中国现有仲裁机构已经超过200家。国际仲裁机构在中国涉外争议解决中也经常被选到。在这种情况下,当事人拟订仲 裁条款时可能选定两个或两个以上的仲裁机构。在此前的仲裁实践中,包括最高人民法院在内的各级法院,对于约定两个仲裁机构的仲裁条款,均持宽容的态度。以 1996年最高人民法院的一个复函为例。

最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函

(1996年12月12日法函[1996]176号)

山东省高级人民法院:

你 院鲁法经(1996)88号“关于齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案中仲裁条款效力的审查报告”收悉。经研究,答复如 下:本案当事人订立的合同仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”,该仲裁条款对 仲裁机构的约定是明确的,亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规 ?定,本案纠纷应由当事人提交仲裁解决,人民法院对本案没有管辖权。

此复

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以 上复函代表了最高人民法院的鲜明态度,各级法院和各地仲裁机构也是依此处理。参照该函,在约定或A或B仲裁的情况下,有关仲裁机构的约定是明确的,也是可 以执行的,当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁,因此,相关仲裁条款是有效。在1994年中国证监会发出前述证委发[1994]21号通知时, 其时《中华人民共和国仲裁法》尚未施行,该类条款是有效的;若本报告所涉H股公司争议解决条款在2006年前进行判断,也是有效的。

但是,这种态度在2006年仲裁法司法解释之后已经改变。2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[2]第5条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”

按 该条规定,则在仲裁协议约定两个以上仲裁机构且当事人未能协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁时,仲裁协议无效。该规定推翻了此前司法实践和最高人民法院 自己原有对于该问题的看法。在争议发生之后,让各方重新就仲裁机构达成一致,是比较罕见、比较困难的。故在实践中,这种情形下,仲裁条款一般最终无效。这 种案例在各地法院的仲裁司法审查实践中已经有不少。

具 体到H股章程中的此条款。此条款同时约定“申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁 规则进行仲裁。”并且,在申请仲裁者选择香港国际仲裁中心进行仲裁的时候,仲裁地也做了约定“仲裁在深圳进行”。这样一种条款的设定,首先在内地法院和内 地仲裁机构会因当事人无法再行达成一致而认定无效,其次在香港仲裁时由于仲裁地在深圳而必须适用《中华人民共和国仲裁法》从而使得香港国际仲裁中心成立的 仲裁庭也同样会认定其无效。最高人民法院前述意见已经非常明确。

三、建议

由 于上述H股公司公司章程中的争议解决条款涉及到多个方面的法律问题,需要相关部门在确定是否修改并继续沿用现有思路进行设计之后进行专题论证,故本报告并 不全面展开论证和提出建议。现仅就其中多机构约定为例,并假设仍拟采取目前多机构约定的思路,遵循多机构约定的有效路径,提出建议和分析如下。

根据目前司法态度和实践,在仲裁条款中存在多机构约定的情况下,应当进行限定,使一旦争议发生之后的受案机构明确、具有唯一性,此时,仲裁条款即是有效的、可执行的,对各方有约束力。

仲裁司法审查中已经有相应案例。例如,北京市第二中级人民法院审理的深圳市仁和乾瑞资产管理有限公司申请确认仲裁协议效力案[3]涉 及另外一种约定多种机构的情形,法院认定构成明确选择。该案合同仲裁条款约定:“因本协议发生的任何争议,各方均应首先通过友好协商解决,协商不成,若 甲、乙方提起仲裁,可将争议提交位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会;若丙方提起仲裁,可将争议提交位于深圳的深圳国际仲裁院;若甲、乙、丙三方向上述 两个仲裁机构分别提起仲裁,以先受理的仲裁机构作为争议解决机构,并依提交仲裁时该会有效的仲裁规则仲裁。”法院认为,虽然该条款涉及两个仲裁机构,因合 同签约各方当事人形成合意,明确约定发生争议一方可向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,另一方可向深圳国际仲裁院提起仲裁,不同主体提起仲裁时选定的 仲裁机构是确定的,故各方当事人对仲裁机构的选择达成了一致。且各方还约定了当不同的主体分别向不同的仲裁机构提起仲裁时,以先受理的仲裁机构作为争议解 决机构。故该仲裁条款中仲裁机构是明确的、并具有可执行性。法院认为,无论仲裁由谁提出、处于何种阶段,作为享有案件管辖权的仲裁机构都是唯一的、可以确 定的,并不存在并列存在多个仲裁机构、无法确定的情况。事实上,《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意 见》第八条也有相应的规定,“如果当事人对两个以上仲裁机构的约定都很明确,亦是可以执行的,当事人只要选择约定的仲裁机构之一,即可以进行仲裁,该仲裁 协议有效。”故合同当事人应受此类仲裁条款的约束。

再看另外一个例子,亦是当事人约定了两家仲裁机构,但作了唯一性限定。深圳市粮食集团有限公司诉来宝资源有限公司(新加坡)买卖合同纠纷案[4]中, 双方当事人在主合同中约定:“由合同履行引起的争议,任何一方可提交仲裁,如果被告是买方,争议提交香港国际仲裁中心;如果被告是卖方,争议提交给伦敦谷 物与饲料贸易协会仲裁。由合同引起的争议均按照英国法解决。”最高人民法院作出《关于深圳市粮食集团有限公司诉来宝资源有限公司(新加坡)买卖合同纠纷一 案的请示的复函》[5], 认为,当事人在主合同中签订的仲裁协议虽然涉及两个仲裁机构,但从其具体表述看,无论是买方还是卖方申请仲裁,其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个,仲 裁协议应认定有效。对于因主合同产生的纠纷,深圳市粮食集团有限公司应依据约定的仲裁协议通过仲裁方式解决,人民法院无管辖权。

所以,我们初步的建议是:

1、确定选择A机构与B机构所针对的人群,以及判断标准,例如,以公司或其他人各作为一方,或以境内境外各作为区分。

2、保证各方当事人一旦通过仲裁解决,则其对于仲裁机构的选择是唯一的。

3、建议对机构的选择不作强制要求,以免产生过度干预的后果,落入格式合同的范围,有悖《中华人民共和国仲裁法》规定的意思自治,从而影响仲裁协议的效力。

4、在仲裁条款得到论证和修改的基础上,修改《必备条款》中相应的内容,重新发出通知,指导今后H股上市文件起草,并且通知修改已经公布章程中的相应条款。

以 上只是一些初步建议。根据《中华人民共和国仲裁法》确定的仲裁协议独立性原则,仲裁协议是一项特殊的协议,即便包含在基础文件中,亦具有相对独立性,其效 力判断自成一体,故应单独进行考虑。类似本报告所述条款,本身因涉及多个法律问题,同时涉及面广泛,需要综合论证、严密设计。

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建议报告人:林一飞

中国仲裁在线(www.mdjac.com)研究团队

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[1]参见“中国企业H股公司名单(主板)”,更新日期: ?30/11/2015,网址:http://www.hkex.com.hk/chi/stat/smstat/chidimen/cd_hmb_c.htm,访问于20151224日。

[2]20051226日由最高人民法院审判委员会第1375次会议通过,自200698日起施行。

[3](2014)二中民特字第08545号

[4]见林一飞主编:《最新商事仲裁与司法实务专题案例》第十一卷,对外经济贸易大学出版社2013年版。

[5] 2010年6月9日,〔2010〕民四他字第22号。

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